Адвокат в Минске■юридическая консультация

В настоящее время борьба за «передел» рынка пиратской продукции вызывает ряд негативных явлений. Некоторые лица, как физические, так и юридические, якобы заключив с правообладателями договоры о передаче прав на объекты авторского права, (ОАП) начинают считать себя законными представителями, а иногда и правообладателями исключительных прав на объекты авторского права. Желание вполне объяснимое — стать продавцом-монополистом. Разберемся в том, насколько оно законно.

С просьбой высказать свое мнение о сложившейся в республике практике защиты исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности редакция обратилась к адвокату, заведующему специализированной юрконсультацией по вопросам интеллектуальной собственности Минской городской коллегии адвокатов Евгению Портному.

Активность всевозможных «правообладателей» и «представителей» в последнее время действительно резко возросла. Причем нередко они вы-дают разрешения на использование ОАП иным лицам (к чему, собственно, и стремятся). Кроме того, они активно занимаются выявлением торговых точек, где реализуются материальные носители с одноименными ОАП, а затем от своего имени обращаются с заявлениями, в которых идет речь о якобы нарушенных правах, в правоохранительные органы. В большинстве случаев продавцов на основании таких заявлений привлекают к административной ответственности.

Что происходит на самом деле? Многие предприниматели пытаются использовать якобы имеющиеся у них права для решения собственных финансовых проблем и разборок со своими конкурентами. Нам известны случаи, когда под угрозой административного, а впоследствии и уголовного преследования такие заявители попросту вынуждают продавцов сменить поставщиков. «Не купишь у нас — подадим заявление» — сегодня весьма распространенная угроза.

Однако самое страшное то, что правоохранительные органы, не разобравшись, кто является настоящим правообладателем и чьи права защищаются, активно включаются в данный процесс, составляют протоколы, на основании которых затем возбуждаются административные, а в случае совершения повторного административного правонарушение в течение года – уголовные дела.

Как правило, после рассмотрения административного дела такие «правообладатели» обращаются в судебную коллегию по патентным делам Верховного суда с исками о возмещении убытков либо с требованием о взыскании компенсации с нарушителя исключительных авторских прав.

Разберемся, кому в соответствии с законом могут принадлежать исключительные права. Рассмотрим несколько ситуаций.

Первая. ОАП создан на территории РБ ее гражданином. В соответствии с Законом РБ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – закон), авторские права у такого лица возникают с момента создания произведения. Если же, например, компьютерная программа написана работником какой-либо организации в соответствии с трудовым договором (контрактом) либо в рамках специального задания, то все имущественные авторские права будут принадлежать нанимателю. То есть первоначальным субъектом, у которого возникают эти права, будет юридическое лицо.

Вторая. Произведение создано в другой стране. В этой ситуации важно установить, охраняются ли на территории РБ авторские права на это произведение, и если да, то кому они принадлежат.

Таким образом, прежде всего необходимо выяснить, у какого лица первоначально возникли права на ОАП. Далее следует обратиться непосредственно к этому лицу и выяснить у него, был ли факт передачи (уступки) имущественных прав на ОАП иным лицам. Если да, то каким именно, какие конкретно права им были переданы и в каком объеме, на каких условиях, на какие сроки и т. п.

Нередко фирма-правообладатель выдает доверенность на представительство своих интересов в другой стране, не передавая при этом имущественных прав на ОАП. То есть эта фирма в то же время может заключить договор на передачу (уступку) имущественных прав с другим лицом. Нельзя путать эти два разных юридических факта, влекущих совершенно разные правовые последствия!

От лиц, в компетенцию которых входит разрешение вопросов, касающихся нарушений в области авторского права, часто приходится слышать упрек: «Так что, нам сейчас в Голливуд запрос прикажете сделать?». И в Голливуд, и в любые другие места нашей планеты. И причем именно вам, так как, в соответствии с законодательством РБ, лицо, привлекаемое к ответственности, не должно доказывать свою невиновность.

Итак, если у лица-заявителя отсутствует доверенность, то оно должно представить лицензионный (авторский) договор или договор уступки имущественных прав.

Копирайт требует подтверждения

При установлении создателя произведения могут возникнуть некоторые нюансы. Например, как доказать, что именно вы создали ОАП? При этом следует учитывать, что в РБ такие объекты не подлежат госрегистрации.

В соответствии с законом, то лицо, чье имя указано на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, пока не доказано иное. Однако это касается только факта установления авторства, которое нельзя путать с установлением правообладателя.

На практике нередко приходится сталкиваться с тем, что правоохранительные органы устанавливают правообладателей по значку копирайта – «© (фирменное наименование организации, год первого опубликования произведения)» – на обложке носителя ОАП.

На самом деле значком «©» та или иная организация лишь заявляет о том, что именно ей принадлежат имущественные права на это произведение. Но такое заявление отнюдь не является установленным фактом и требует дополнительного документального подтверждения. Здесь – существенное отличие факта установления правообладателя от факта установления авторства. Как уже говорилось выше, формулировка «...если не будет доказано иное» имеет место в законе только в отношении автора, но никак не правообладателя. В данном случае целесообразно обратиться к лицу, заявляющему о себе как правообладателе, с просьбой доказать факт наличия у него заявленных имущественных прав. Вместе с тем актуальным остается и вопрос о возможности проверки у заявителя соответствующих прав.

Предположим, знаком копирайта заявлены права первоначального правообладателя на компьютерную программу. Прежде всего у заявителя могут быть истребованы косвенные доказательства. В данном случае логично предположить, что у фирмы-правообладателя в штате должны состоять программисты. Кроме того, должен иметься приказ, что тем или иным лицам поручается создать компьютерную программу. То есть существует целый пакет технической документации, первичные документы, подтверждающие факт создания программы. Кроме того, имущественные права на созданный объект ИС должны быть учтены в балансе предприятия.

Если речь идет о физическом лице, то и для него существуют возможность и способы зафиксировать свое авторство на произведение, несмотря на отсутствие процедур регистрации ОАП.

Контрафакт не имеет внешности

Особо следует обратить внимание на «признаки контрафактности», кото-рые заявители просят установить, чтобы затем аргументировать ими необходимость возбуждения административного производства в отношении нарушителя. Несмотря на отсутствие законодательного определения «признаков контрафактности» как таковых, обычно в заявлении указывается на отсутствие голографических наклеек, указания о правообладателе на носителе ОАП, плохое качество полиграфии, оформления и т. д. Между тем в законе четко сказано, что «произведение является контрафактным, если оно создано не самим правообладателем, либо без его разрешения». Все! Никаких «признаков»! Причем речь идет вовсе не о коробочках, кассетах, наклейках или оформлении дисков, а непосредственно о произведении.

Единственный известный мне «признак контрафактности» – это установленный факт того, что объект был воспроизведен или иным образом использован без разрешения правообладателя. Причем если речь идет о незаконном воспроизведении, то установление данного факта предваряет серьезная экспертиза, и, насколько я знаю, у нас в стране нет никого, кто в состоянии провести ее должным образом.

Что касается так называемых «аффидевитов» (показания, данные под присягой по праву иностранных государств), которые используются в качестве доказательств для подтверждения факта передачи исключительных имущественных прав между лицами, то в силу п. 1 ст. 984 ГК РБ, ст. 25-27 закона, а также ряда других оснований они являются «недопустимыми» доказательствами и не должны приниматься во внимание белорусскими судами. Во внимание должен приниматься лишь договор уступки (передачи) прав.

Нарушения по существу

Хотелось бы также обратить внимание на ряд нарушений, которые иногда допускаются в ходе рассмотрения дела по существу.

В соответствии с п.10 ст. 227 КоАП, обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении по ст. 167-9 КоАП (нарушение авторских, смежных и патентных прав), является отсутствие жалобы потерпевшего.

В соответствии со ст. 248 КоАП, потерпевшим является лицо, которому таким правонарушением причинен моральный, физический или имущественный вред. В то же время судьи, вынося постановления по административному делу, практически не обращают внимания на факт наличия причиненного вреда. Нередко сведения о нем в материалах дела просто отсутствуют.

При этом в отношении авторских прав вред может быть причинен только лицу, владеющему такими правами. Но нередко в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у каких-либо лиц исключительных авторских прав на ОАП, в отношении которых рассматривается дело.

Некоторые административные протоколы составляются с грубыми нарушениями. В соответствии с постановлением пленума Верховного суда, в протоколе должно быть отражено существо правонарушения. Поэтому такие формулировки, как «незаконное распространение видеокассет, видеопродукции, компакт-дисков» (вместо «произведение»), не являются основанием для возбуждения производства по делу, так как за распространение названных объектов административная ответственность не предусмотрена. Последняя предусмотрена за «незаконное распространение и использование объектов авторского и смежных прав». На этом основании материалы должны отправляться на доработку лицам, составившим протоколы об административных правонарушениях.

В каком случае экспертиза допустима? В соответствии со ст. 16 закона, автору или иному обладателю авторских прав принадлежит исключительное право осуществлять или разрешать осуществлять распространение оригинала или экземпляров своего произведения посредством продажи или иной передачи права собственности. При этом если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены с разрешения автора в гражданский оборот посредством их продажи или иной передачи права собственности, то допускается их дальнейшее распространение на территории РБ без согласия автора (правообладателя) и без выплаты вознаграждения.

Речь идет о перепродаже носителя, которая допускается законодательством, а не о тиражировании произведения. Поэтому, если правообладатель заявляет, что права на произведение никому не передавались и тиражирование произведения происходит лишь в конкретной студии, на конкретной пленке и т. д., а все остальное – контрафакт, то в данном случае допускается сравнительная экспертиза законно произведенного носителя произведения и изъятого. Однако, опять же, речь идет о сравнении не обложек, а пленки, которая может иметь особые отличительные признаки.

Тем не менее нередко перед экспертизой ставятся такие вопросы: «Каким способом выполнена печать на красочных футлярах?» (речь идет об экспертизе фильма); «Содержит ли упаковка признаки контрафактности, если да, то какие именно?» и т. п. Иногда перед экспертизой в ГКЦ МВД ставится вопрос об установлении правообладателя продукции. Комментарии излишни.

Также стоит обратить внимание на удостоверения, выдаваемые Государственным регистром кино-, видеофильмов и киновидеопрограмм при Министерстве культуры. Они не могут являться подтверждением факта правообладания, так как, в соответствии с законодательством, в функции этой организации входят лишь регистрация и классификация кино- и видеофильмов в целях предотвращения пропаганды порнографии, насилия и жестокости.

Навязчивый монополист

Отдельно хотелось бы сказать о деятельности РУП «РУПИС» – организации, которой были переданы функции по коллективному управлению имущественными правами авторов и которая действует на основании договоров доверительного управления имуществом. Однако здесь имеет место серьезная коллизия с гражданским законодательством.

Исключительные права могут быть объектом доверительного управления в соответствии со ст. 896 ГК РБ. Однако в ст. 898 ГК оговаривается, что доверительным управляющим может быть ИП или коммерческая организация за исключением унитарного предприятия, каковым и является «РУПИС». Иными словами, эта организация не имеет права заключать такие договоры в силу закона. Возникает вопрос, имеют ли юридическую силу договоры, заключенные этой организацией с авторами?

Ранее п. 2 Постановления Комитета по науке и технологиям при Совмине от 25 апреля 2003 г. №15 устанавливал, что «РУПИС» имеет право, во-первых, «без отдельного разрешения автора или иного правообладателя осуществлять коллективное управление их имущественными правами, за исключением случаев, когда автор или иной правообладатель специально известил РУП «РУПИС» об изъятии своих произведений из коллективного управления, и, во-вторых, без отдельного разрешения авторов или иных правообладателей совершать любые юридические действия, необходимые для защиты их имущественных прав на охраняемые произведения». Впоследствии (15.07.2003 г.) это одиозное положение было исключено.

На наш взгляд, в этой сфере ситуация «без меня меня женили» является недопустимой. Лицо, занимающееся управлением имущественными правами авторов (иных правообладателей), также должно доказать, что его на это уполномочили надлежащим образом действительные правообладатели. Иначе говоря, необходимо проверять всю «цепочку передачи авторских прав» или правомерность уполномочивания.

В заключение хотелось бы высказать ряд соображений общего характера. Инициировать механизмы по защите авторских прав должны только управомоченные на то лица, то есть правообладатели, являющиеся таковыми на самом деле, но никак не правоохранительные органы.

Почему так? Потому, что правообладатель может просто не иметь желания защищать свои права. Предположим, вы стали жертвой хищения. Это можно «проглотить», а можно обратиться с заявлением в милицию. До обращения последняя никаких действий предпринимать не будет. Мы, налогоплательщики, платим зарплату правоохранительным органам и не должны оплачивать из своих карманов пассивность правообладателей. Благо правовых механизмов защиты авторских прав у нас в стране достаточно, главное – правильно и правомерно их использовать.

«Белорусы и рынок» (еженедельная газета для деловых людей), архив: №5 (589), 9–16 февраля 2004